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卷十二 四二、评梁任公《中国法理学发达史论》

（四月十三日记完） 　　梁任公著《管子》（宣统元年），其论《管子》书中之法治主义及其经济政策，皆有可取之处。惟梁先生以此诸项为管子所尝实行，所尝著述，此则根本错误，不容不辨。 　　书末附《中国法理学发达史论》，有足取者，节录一二，以备参考。 　　法之起因（二章） 　　（一）儒家　人生而有欲。欲而不得，则不能无求。求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求。使欲必不穷于物，物必不屈于欲。两者相持而长，是礼之所以起也。故礼者，养也。（《荀子·礼论》；参看《王制》《富国》二篇） 　　（二）墨家　古者民始生未有刑政之时，盖其语人异义。……其人兹众，其所谓义者亦兹众。……明夫天下之乱，生于无政长。（适按：此近于霍布士之说）是故，选天下之贤可者，立以为天子。……天子惟能壹同天下之义，是以天下治也。（《墨子·尚同》上） 　　（三）法家　古者未有君臣上下之别。……于是智者诈愚，强者凌弱。……故智者假众力以禁强虐，而暴人止；为民兴利除害，正民之德，而民师之。……名物处违是非之分，则赏罚行矣。上下设，民生体，而国都立矣。……（《管子·君臣》下） 　　天地设而民生之。当此之时也，民知其母而不知其父。其道亲亲而爱私。亲亲则别，爱私则险。民生众，而以别险为务则有乱。当此之时，民务胜而力征。负胜则争，力征则讼。讼而无正，则莫得其性也。（适按：此近于洛克之说）故贤者立中，设无私，而民日仁。当此时也，亲亲废，上贤立矣。凡仁者以爱利为道，而贤者以相出为务。民众而无制，久而相出为道则有乱。故圣人承之，作为土地货财男女之分。分定而无制不可，故立禁。禁立而莫之司不可，故立官。官设而莫之一不可，故立君。既立其君，则上贤废而贵贵立矣。（《商君书·开塞》；参看《君臣篇》） 　　参看《汉书》《刑法志》。 　　法字之语源 　　法　《说文》：“灋 ，刑也。平之如水，从水。廌，所以触不直者去之，从廌去。”“解廌，兽也。似牛，一角。古者决讼，令触不直者。” 　　《释名》：“法，逼也。莫不欲从其志，逼正使有所限也。” 　　《尔雅·释诂》：“典，彝，法，则，刑，范，矩，庸，恒，律，戞，职，秩：常也柯，宪，刑，范，辟，律，矩，则：法也。” 　　刑　《说文》：“灋，㓝也。”而刀部有刑字，无㓝字。 　　“刑，刭也。刭，刑也。” 　　“，铸器之法也。” 　　刑又与形通。《左传》引诗“形民之力，而无醉饱之心”。杜注云，“形同刑，程量其力之所能为而不过也”。 　　《易·井卦》，“改邑不改井”。王注曰，“井以不变为德者也”。故㓝从井。从刂者，刀以解剖条理。 　　（梁）㓝也者，以人力制定一有秩序而不变之形式，可以为事物之模范及程量者也。 　　律　《说文》：“均布也。”段注云：“律者，所以范天下之不一，而归于一，故曰均布。” 　　桂馥《义证》云：“均布也者，义当是均也布也。《乐记》：‘乐所以立均。’《尹文子·大道篇》：‘以律均清浊。’《鹖冠子》：‘五声不同均。’《周语》：‘律所以立均出度也。’” 　　（梁）……盖吾国科学发达最古者莫如乐律。《史记·律书》云：“王者制事立法，物度轨则，壹禀于六律。六律为万事根本焉。”……《汉书·律历志》云：“夫律者，规圆矩方，权重衡平，准绳嘉量，探赜索隐，钩深致远，莫不用焉。”……然则律也者，可谓一切事物之总标准也。 　　《尔雅·释言》：“律，遹，述也。”《释诂》：“遹，遵，率，循也。”（参看上所引《释诂》文） 　　（下略） 　　法之观念（旧学派） 　　一、儒家 　　（一）有自然法 　　天尊地卑，乾坤定矣。卑高以陈，贵贱位矣。…… 　　圣人有以见天下之赜，而拟诸其形容，象其物宜。圣人有以见天下之动，而观其会通，以行其典礼。…… 　　是以明于天之道，而察于民之故，是兴神物，以前民用。一阖一辟谓之变。往来不穷谓之通。见乃谓之象。形乃谓之器。制而用之谓之法。（以上皆见《易·系辞》） 　　（梁）欧西之言自然法者分二宗：有为之主宰者，有莫为之主宰者。儒家之自然法，则谓有主宰者也。 　　《易·系辞》　天垂象，圣人则之。 　　《书》　天乃锡禹洪范九畴，彝伦攸叙。 　　《诗》　天生烝民，有物有则。 　　《诗》　不识不知，顺帝之则。 　　（二）　惟知自然法者为能立法。 　　（三）　惟圣人为能知自然法。 　　（四）　故惟圣人为能立法。 　　《易》　天地设位，圣人成能。 　　《易》　天生神物，圣人则之。天地变化，圣人效之。天垂象见吉凶，圣人象之。河出图，洛出书，圣人则之。 　　《中庸》　惟天下至诚为能尽其性。能尽其性，则能尽人之性。能尽人之性，则能尽物之性。能尽物之性，则可以赞天地之化育。可以赞天地之化育，则可以与天地参矣。 　　〔适按〕　此《中庸》之逻辑。此种逻辑大似笛卡儿。 　　《中庸》　惟天下至诚为能经纶天下之大经，立天下之大本。 　　（梁）儒家……研究支配人类之自然法，亦常置重于人类心理。孟子所谓“心之所同然者”是也。然其此论又未尝不与“自然法本天”之观念相一贯。盖谓人心所同然者，受之于天，故人心所同然，即天之代表也。 　　梁氏此论似矣，而未明“自然法”与“理法”（或性法）交承授受之关系。自然法（Law of Natual，or Natual Law）乃最初之学说，《易·系辞》所云是也。《中庸》所谓“天命之谓性，率性之谓道”，乃是由天然法进而为性法过渡之阶级。至孟子而此说乃大明。孟子曰，“至于心，独无所同然乎？心之所同然者，何也？谓理也，义也”。又曰，“尽其心者，知其性也。知其性，则知天矣”。（参看上所引《中庸》“惟天下至诚”一章）则纯然性法（Law of Reason）矣。孟子又曰，“圣人既竭目力焉，继之以规矩准绳，以为方员之平直，不可胜用也。既竭耳力焉，继之以六律（以）正五音，不可胜用也。既竭心思焉，继之以不忍人之政，而仁覆天下矣”。又曰，“规矩，方员之至也。圣人，人伦之至也”。此则以规矩方员与“先王之道”皆为竭人力所成，则皆人定法也。自然法云乎哉？其说虽与孔子《系辞》之说微有渊源之关系，而孟子之说为进化矣。 　　儒家认人民之公意与天意有二位一体之关系。……盖谓民意者，天意之现于实者也。……故人民公意者，立法者所当以为标准也。……故《大学》曰：“民之所好好之，民之所恶恶之”。《孟子》曰：“所欲与之聚之，所恶勿施尔也。”…… 　　若夫人民公意，于何见之？则儒家……以为……人民之真公意，惟圣人为能知之，而他则不能也。……故惟圣人宜为立法者也。故（儒家与十七八世纪欧洲学者）同主张人民公意说，而一则言主权在民，一则言主权在君，其观察点之异在此而已。 　　儒家言最近民权者莫如孟子。孟子对万章“尧以天下与舜”之问两章，其所论主权皆在民，故引《泰誓》曰，“天视自我民视，天听自我民听”。孟子固尝谓圣人为人伦之至矣。然彼不曰“人皆可以为尧舜”乎？又不曰“尧舜与人同”乎？故谓儒家皆言主权在君，殊不尽然。孟子直称桀纣为独夫。又曰，“民为贵，社稷次之，君为轻”。其言昭著，不容掩蔽也。 　　“主权在民”与“立法权在民”，非一事也。孟子主张主权在民者也，而未尝言立法权在民，此间有历史上关系，不可遽责古人。盖吾国前此本无国民立法之制。其在欧洲，则教会之大会议（Council），法之总会议（États-Généraux始于一三〇二年），英之巴力门，皆国民立法机关之先声。更先于此，则希腊、罗马之共和政治尤古矣。欧洲十七八世纪之学者惟有所取法，有所观鉴，故国民立法之说大昌。吾国言民权者如孟子，惟无所取法，故其于民主立法之说寂然无闻。吾辈有历史观念者，未可遂厚非古人也。 　　孟子言民权必称尧舜，犹孟德斯鸠之称英伦，卢梭之称罗马、瑞士也。此可见历史成例之重要矣。 　　儒家中惟荀子之说微有异同。（适按：此亦不然。孟子之说岂无异同乎？）荀子不认有自然法者也……而惟以人定法为归。 　　《性恶篇》 ……古者圣王以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，是以为之起礼义，制法度，以娇饰人之情性而化之。 　　荀子以性为恶，自不得复认有自然法。……荀子者，谓支配社会之良法恒反于自然者也。故其言正不正之标准不以天，而惟以圣人。 　　《性恶篇》 ……故圣人化性而起伪。伪起于性而生礼义。礼义生而制法度。然则礼义法度者，是圣人之所生也。 　　《王制篇》 天地者，生之始也。礼义者，治之始也。君子者，礼义之始也。故天地生君子，君子理天地。 　　《礼论篇》 ……君师者，治之本也。 　　《礼论篇》　天能生物，不能辨物也。地能载人，不能治人也。宇中万物生人之属，待圣人然后分也。 　　《天论篇》　天行有常，不为尧存，不为桀亡。应之以治则吉，应之以乱则凶。……惟圣人不求知天。 　　《天论篇》　大天而思之，孰与物畜而制之？从天而颂之，孰与制天命而用之？ 　　〔适按〕此种“戡天”主义，何等精辟！ 　　推荀子之论，必归结于贵人而贱法。 　　《君道篇》　有治人无治法。……法不能独立。……得其人则存，失其人则亡……君子者，法之原也。故有君子，则法虽省，足有遍矣。无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。 　　二、道家 　　道家亦认有自然法者也。然其言自然法之渊源，与自然法之应用，皆与儒家异。……彼不认自然法为出于天。故曰，“天法道，道法自然”。……其意盖谓一切具体的万有，皆被支配于自然法之下。而天亦万有之一也，故天亦自然法所支配，而非能支配自然法者也。而自然法不过抽象的认识，而非具体的独立存在也。故曰，“恍兮忽兮，其中有象”。夫自然法之本质既已若是，是故不许应用之以为人定法；苟应用之以为人定法，则已反于自然法之本性矣。故曰，“物或益之而损”。又曰，“夫代大匠斲者，希有不伤其手矣”。……故绝对的取放任主义，而谓制裁力一无所用。非惟无所用，实不可用也。……故道家对于法之观念，实以无法为观念者也。既以无法为观念，则亦无观念之可言。 　　梁氏此论，大谬有三： 　　第一，梁氏不知老子之自然法乃儒家法家言治言法之所自出。儒家之论无为之治及自然法，虽谓出于老子可也。（孔子尝受学于老子。《论语》尝称无为之治。《易》之言自然法亦与老子不悖）若法家之出于老子，则《管子》《韩非》之书具在，不待吾赘言矣。 　　第二，老子未尝不许应用自然法以为人定法也。老子曰，“人法地，地法天，天法道，道法自然”。梁氏引其下半而去其上半，遂诬老子。老子处处教人法自然，故曰：“道常无为而无不为。侯王若能守之，万物将自化。” 　　第三，梁氏谓老子既以无法为观念，则亦无法之观念可言，则尤谬矣，老子之自然法，“无为”而已，“自然”而已。人定法宜“守”此“法”此，以听民之自然。“损之又损，以至于无为，无为而无不为”。后世法家无不以无为为最上目的者。老子与法家不同之处，在于老子欲以无为致无为，而法家欲以有为致无为。《管子》曰，“名正法备，则圣人无事”。（《白心》）又曰，“圣君任法而不任智……然后身佚而天下治也”。（《任法》）韩非曰，“法之为道，前苦而长利”。此皆以无事无为为鹄者也。虽谓法家之“法之观念”皆起于老子可也。（参看王荆公《老子论》） 　　三、墨家 　　墨家之持正义说及神意说，与儒家同；独其关于自然法之观念，与儒家异。 　　《天志·下》　墨子置天志以为仪法。 　　《法仪》　天下从事者不可以无法仪。……为治法……莫若法天。……动作有为，必度于天。天之所欲则为之，天所不欲则止。 　　《天志·中》 故子墨子之有天之意也，将以度王公大人之为刑政也。顺天之意，谓之善刑政。不顺天之意，谓之不善刑政。 　　墨家实以正义说为法学之根本观念者也。而正义之源一出于天。故曰兼采正义说与神意说也。 　　认有自然法者，必谓自然法先于万有而存在，必谓自然法一成而不可变。（适按：此亦不然。）是故有所谓“命”者。《记》、《中庸》所谓可以前知，知此物也。而墨子非命，是不认自然法之存在也。（适按：命与自然法是两物。）凡语人类社会之法律，而以自然法为标准者，则标准必存于人类社会之自身。人心所同然者，即立法之鹄也。故人民总意说与自然法说恒相随。我国儒家说有然，欧洲十七八世纪之学说亦有然。墨家不认自然法，因亦不认人民总意。 　　此说亦有大误处。 　　（一）墨家认天志为正义之法仪，是未尝不认自然法也。欧洲学者多以自然法为上帝之法，虽孟德斯鸠亦持此说。 　　（二）谓人民总意说与自然法恒相随，亦大误也。霍布士认有自然法者也，而归结于君主专制。是其一例。 　　（三）墨子非不认人民总意者也。“人民之总意”与“人人之私意”有别。卢梭为人民总意说之最大巨子，而其辨总意（General Will）与人人私意之总（The Will of All）甚切。墨子所非者乃“一人一义，十人十义”“人是其义，以非人之义”。此乃人人之私意，而非总意也。总意所在，非尽人所能见，故有尚同之说，以壹同天下之义，使民交相爱，交相利焉。此天志也，而即人民总意也。 　　（四）墨家与儒家（孔子）大异之点在其名学之不同。孔子正名。其名之由来，出于天之垂象，出于天尊地卑。故其言政，乃一有阶级之封建制度，所谓“君君臣臣父父子子”者是也。墨子论名之由来出于人人之知觉官能，西方所谓“实验派”（Empiricism）也。人见物，各以意名之。名之流行，由“互诺”而定。互诺者，西人所谓相约（Conventions）也。惟人人各有其义，又人人皆为名之起原（即正义之起原。梁氏谓墨家以正义之源一出于天，非也。墨家以天志为正义之法仪耳，非以天志为之原也），故墨子兼爱平等之说实以其名学为之根据。孟子虽非墨家兼爱之说，而其政治思想以民权为归宿，其受墨家之影响于无形之中者大矣。梁氏知孟子民意之说根据于“人心之所同然者何也义也理也”之说，是矣。而不知孟子之名学，已非复孔子之名学，乃变形的墨家之名学也。孟子曰，“圣人既竭目力焉，继之以规矩准绳，以为方员平直。…… 既竭心思焉，继之以不忍人之政”。此乃归纳的名学，乃实验的名学也。无墨子，必无孟子。孟子者，儒墨并立时代之产儿也。 　　梁氏引《尚同篇》而论曰： 　　由此观之，则墨子谓人民总意终不可得见；即见矣，而不足以为立法之标准。若儒家所谓“民之所好好之，民之所恶恶之”者，墨子所不肯承认也。 　　此尤厚诬墨子也。 　　第一，墨子所谓《天志》者，何也？曰，“天必欲人之相爱相利，不欲人之相恶相贼也（法仪篇）。是墨之天志终以民利为归也。 　　第二，墨子所谓“壹同天下之义”者，非绝对的命令法也。乃欲建立正长，欲“上下情请为通。上有隐事遗利，下得而利之。下有蓄怨积害，上得而除之。是以数千万里之外有为善者，其室人未遍知，乡里未遍闻，天子得而赏之。……是以举天下之人，皆恐惧震动，惕慄不敢为淫暴。曰，‘天子之视听也神’。先王之言曰，‘非神也。夫唯能使人之耳目助己视听，使人之吻助己言谈，使人之心助己思虑，使人之股肱助己动作’……故古者圣人之所以济事成功……者，无他故焉，曰，唯能以尚同为政者也”。此尚同（当作“上同”）之真意也。此与孟子引《泰誓》“天视自我民视，天听自我民听”何以异乎？墨子岂不承认“民之所好好之，民之所恶恶之”者乎？ 　　第三，墨子言治，尤以民利为立法之鹄。其言曰： 　　仁之事者，必务求兴天下之利，除天下之害，将以为法乎天下。利人乎？即为。不利人乎？即止。 　　——《非乐·上》 　　言必有三表……有本之者，有原之者，有用之者。于何本之？上本之古者圣王之事。于何原之？下原察百姓耳目之实。于何用之？发以为刑政，观其中国家百姓人民之利。 　　——《非命·上》 　　此非人民总意之说耶？此非所谓“民之所好好之，民之所恶恶之”者乎？而谓“墨子谓人民总意终不可得见。即见矣，而不足以为立法之标准”。真厚诬墨子矣。 　　此书第五章论法治主义之发生： 　　（一）放任主义与法治主义。 　　（二）人治主义与法治主义。 　　（三）礼治主义与法治主义。 　　（四）势治主义与法治主义。 　　（五）法治主义之发生及其衰灭。 　　梁氏为之图如下： 　　 　　全章论诸家得失，甚多可采之处。以辞繁，不具载。 　　梁氏此书有大弱点三焉。 　　第一，不明历史上诸家先后授受之关系。即如上表，以“两别法”（Dichotomy）示诸家关系，何其疏也？其实诸家关系略如下表： 　　 　　〔注〕“制治”叔向曰：“先王议事以制，不为刑辟。”《中庸》曰：“文武之政，布在方策。其人存，则其政举。其人亡，则其政息。”其说非“人治”所能尽，故以“制治”名之。“政治”者，以政为治，包举礼俗法律而调和之，吾无以名之，名之曰政治云尔。 　　第二，梁氏于孟子、墨子、老子、荀子之学说似无确见。 　　第三，梁氏不明诸家之名学，故于法家学理上之根据茫然无所晓。

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